Introducción

La pandemia por infección por SARS-CoV-2 ha comprometido el acceso global a bienes y servicios sanitarios, desde productos básicos como el alcohol glicerinado para la higienización de manos, pasando por los tapabocas N95 y otros elementos de protección personal (EPP), hasta camas de Unidad de Cuidados Intensivos (UCI), ventiladores, infraestructura hospitalaria y profesionales capacitados. Esta limitación de recursos a escala global, que no tiene precedentes contemporáneos, obliga a formular principios y criterios razonables en su asignación (White y Lo 2020). La distribución de recursos escasos, como lo son los recursos de soporte vital avanzado (SVA), no es un problema exclusivamente médico y tiene implicaciones en el derecho a la salud, dado que las decisiones de asignación revisten repercusiones éticas y legales. Por ejemplo, actualmente se está investigando a las autoridades de sanidad españolas porque en algunas autonomías se dio la orden de no trasladar personas mayores de residencias a los hospitales, tras lo cual fallecieron sin los debidos cuidados, o incluso por permitir marchas multitudinarias cuando ya se conocía el riesgo de contagio en aglomeraciones (Lucas-Torres, 2020).

El presente artículo propone un análisis, desde la bioética y el bioderecho, de los problemas relativos al principio de justicia distributiva en el contexto de la pandemia por COVID-19 en Colombia y en relación con la preservación del derecho a la salud. Para tal efecto, describiremos y analizaremos algunos aspectos bioéticos y normativos relativos al problema estructural de la inequidad endémica en Colombia, en el contexto de la coyuntura generada por la emergencia sanitaria.

El planteamiento del problema

La historia natural de la enfermedad por SARS-CoV-2 (COVID-19) exhibe un patrón irregular de severidad, cuya fisiopatología aún se encuentra en investigación. El periodo de incubación es variable. Desde la aparición de los síntomas puede presentarse un cuadro leve en un 81 % de los casos, moderado-severo en un 14 % y crítico en un 5 %, donde se puede observar choque, disfunción orgánica múltiple y falla ventilatoria con necesidad de ventilación mecánica (Wu 2020).

El comportamiento de la pandemia describe un progreso heterogéneo en distintas comunidades, lo cual obedece a variaciones demográficas, determinantes sociales, la implementación desigual de medidas de salud pública (como el aislamiento obligatorio, el distanciamiento físico, el monitoreo de riesgo mediante la realización de pruebas diagnósticas poblacionales) o las características y capacidades de los sistemas de salud. Ante la emergencia sanitaria algunos gobiernos han impulsado la adecuación coyuntural de los modelos de aseguramiento y prestación de servicios, para fortalecer el sector sanitario a partir de la movilización y articulación de los recursos con la capacidad operativa disponible en los ámbitos público, comunitario y privado, siguiendo las recomendaciones de la Organización Mundial de la Salud (OMS) (2020a). Por ejemplo, España, al inicio de la pandemia, nacionalizó los hospitales privados (Munárriz 2020); México unificó el sistema público y privado de prestación de servicios de salud mediante la estrategia “Todos juntos contra el COVID” (Gobierno de México 2020); el Reino Unido, por su parte, gestionó la pandemia desde una estrategia de seguridad nacional (Arteaga 2020, p. 8).

No obstante, la articulación de recursos destinados al fortalecimiento de la salud pública ha sido insuficiente para prevenir, contener y mitigar el impacto de la pandemia en países como China, España, Italia, Estados Unidos, Ecuador y Brasil, en los que se ha presentado un agotamiento de recursos críticos. Uno de los bienes sanitarios sobre los que mayor debate se ha generado en los últimos meses, es el SVA. Se calcula que al mes de marzo Estados Unidos contaba con alrededor de 62.000 ventiladores mecánicos completamente funcionales y cerca de 98.000 ventiladores básicos, con 8.900 adicionales en reserva. El Centro para la Prevención y el Control de la Enfermedad (CDC) estimaba que de 2.4 a 21 millones de estadounidenses requerirían hospitalización y atención médica durante la pandemia. De acuerdo con la experiencia de Italia, entre el 10 % al 25 % de los pacientes hospitalizados requirieron soporte ventilatorio, en algunos casos por varias semanas (Truog, Mitchell y Daley 2020).

Colombia tenía, al mes de marzo de 2020, aproximadamente 5271 camas de cuidados intensivos para adultos, de las cuales menos del 25% cumplía con condiciones de aislamiento. La mayoría de los recursos de SVA están concentrados en grandes ciudades, mientras muchos departamentos como el Amazonas, Guainía, Vaupés, entre otros, no contaban en ese momento con una sola cama de cuidados críticos (Pinto, Gómez, Castillo y León 2020).

Marco de principios bioéticos para la garantía del derecho la salud en el contexto de la pandemia por SARS-CoV-2

En marzo de 2020, el Ministerio de Salud y Protección Social (2020a) de Colombia, en consonancia con las directrices del Gobierno, formuló un documento de recomendaciones para la toma de decisiones éticas en salud durante la pandemia por SARS-CoV-2. Este documento, dentro del proceso de administración de intervenciones individuales y colectivas, buscaba proveer un marco de referencia en la emergencia sanitaria para que las decisiones en salud respondan al “balance de las necesidades de los individuos, la población y los miembros de los equipos asistenciales”, sin sesgos y con enfoque diferencial. Sus elementos orientadores son la equidad en la distribución de riesgos y beneficios, el balance entre los intereses individuales y colectivos, y el respeto por las preferencias de los pacientes, procurando la no maleficencia.

En el desarrollo de ese documento se describen las posibles limitaciones de acceso a los servicios en salud necesarios para la atención en el contexto de la pandemia, lo cual tiene un impacto en los derechos individuales y preferencias. En un probable escenario de escasez, en el que los recursos tecnológicos, físicos y de personal se vean comprometidos, el documento sugiere promover su redistribución entre las personas que tengan mayor posibilidad de beneficio, de acuerdo con los criterios específicos de ingreso a la UCI, que se actualizan con base en el comportamiento de la pandemia. También recomienda la instauración de protocolos de triaje, organizados por niveles de atención, a partir de la combinación de variables como edad, comorbilidades, posibilidad de supervivencia, severidad del cuadro y proyección de requerimientos y recursos para su soporte. Estos lineamientos se fundamentan en los antecedentes de la medicina de atención de desastres (Coccolini 2020) y en la experiencia que otros sistemas sanitarios han acumulado durante la atención de la emergencia sanitaria.

En Colombia se han emitido otros documentos (Castaño Yepes et al. 2020; Pinto, Gómez, Castillo y León 2020; Rueda et al. 2020) que han abordado los desafíos éticos de la atención sanitaria en la pandemia y que proponen, entre otros, los siguientes principios éticos:

1. • El principio de dignidad. Demanda el reconocimiento del valor intrínseco de la persona, la cual debe siempre ser considerada un fin en sí misma, y nunca un medio o instrumento útil para los intereses o necesidades de otros actores morales. De este principio se deriva el reconocimiento del valor moral de las personas como iguales, en términos de la satisfacción de sus derechos y aspiraciones comunes, dentro de los cuales, la salud constituye un conjunto de condiciones materiales de bienestar necesario para el despliegue de la agencia moral de las personas.

2. • El principio de planificación. Busca diseñar y poner en marcha estrategias de contingencia, rutas de atención y aumento progresivo de la dotación biomédica y distribución equitativa del talento humano en salud, entre otras medidas, para mitigar el impacto sobre la asistencia sanitaria.

3. • El principio de equidad. Exige la distribución de los recursos según la necesidad de los pacientes, de acuerdo con criterios imparciales preestablecidos y socializados (equidad procedimental), que permitan actuar sin discriminación, procurando el máximo beneficio.

4. • El principio de proporcionalidad. Demanda un balance entre los beneficios, los costos y los riesgos de las intervenciones a practicar. Este principio permite la articulación entre las obligaciones de beneficencia y no maleficencia.

5. • El principio de derecho a morir dignamente. Hay pacientes que, dada su condición, requerirán de medidas de cuidado paliativo y adecuación terapéutica. De este modo, se debe promover el derecho a suscribir el documento de voluntad anticipada. Además, se debe promover la práctica adecuada del proceso de consentimiento informado, exceptuando las emergencias vitales y la imposibilidad de participar en las decisiones al paciente o a su familia, con el fin de respetar el principio de autonomía del paciente.

6. • El principio de corresponsabilidad. Exige la implementación de estrategias de salud pública (como el distanciamiento físico, el aislamiento preventivo, el monitoreo de riesgo, entre otras) con el propósito de aminorar la velocidad de propagación de los contagios y el impacto sobre el sistema de salud, articulando los deberes, los derechos y las responsabilidades de los ciudadanos, con el apoyo del Estado, el cual está facultado a limitar, en esta situación de emergencia, algunas libertades individuales de forma proporcional, temporal y sin afectar el núcleo fundamental de derechos, con el fin de preservar la vida, el bien colectivo y la salud pública.

7. • El principio de reciprocidad. Según el cual, tal restricción de libertades (movilidad, asociación, trabajo, etcétera) debe ser compensada por la implementación de políticas sociales y económicas que mitiguen el impacto de la parálisis laboral y productiva que resulta de las medidas de aislamiento.

Antecedentes normativos sobre derecho a la seguridad social y a la salud como derecho fundamental en Colombia

Desde su concepción el marco legal colombiano se ha esmerado por definir criterios y principios legales que permitan dirimir conflictos en el proceso de salvaguardar los derechos y deberes de todo ciudadano nacional o extranjero que habite el territorio colombiano.

Los artículos 48, 49, 365 y 366, enunciados por la Constitución Política de Colombia (Asamblea Nacional Constituyente 1991), definen el derecho a la seguridad social y el acceso a los servicios de promoción, protección y recuperación de la salud, como servicios públicos obligatorios que deben prestarse bajo la administración y coordinación del Estado colombiano, con la participación de particulares que lo faciliten; estos derechos son reconocidos a posteriori por la Ley Estatutaria de salud No. 1751 de 2015 (Congreso de Colombia 2015). Como servicio público es deber del estado su garantía y prestación eficiente a todos los ciudadanos, entendiendo que el bienestar general y la optimización de la calidad de vida de la población son finalidades sociales, con el propósito elemental de proponer solución a los requerimientos insatisfechos en salud.

De acuerdo con la Constitución, el Estado colombiano debe dirigir, reglamentar, organizar y establecer directrices encaminadas a la entrega de los servicios de salud a la población, por parte de entidades particulares y públicas, ciñéndose a los siguientes principios: a) eficiencia, que busca el uso racional y la adecuada distribución de los recursos con el fin de obtener los mejores resultados posibles en salud y calidad de vida de la población; b) universalidad, que permite garantizar la protección general, sin ninguna marginación, en todas las etapas del ciclo vital; c) solidaridad, que se basa en la práctica de la mutua ayuda entre individuos, generaciones, sectores de la economía, comunidades y regiones, con el objetivo de que el más fuerte sostenga al más débil, todo esto para permitir la ejecución, planeación, auditoría y engrane intersectorial del sector salud, como hoy lo conocemos (Asamblea Nacional Constituyente 1991).

La Ley 100 de 1993 (Congreso de la República de Colombia 1993), concebida para dar alcance práctico a lo expuesto por la Constitución en sus artículos 3 al 7 y 153, define los fundamentos, los objetivos y la forma de ejecución del derecho a la seguridad social, y establece las relaciones entre ese derecho y el recién creado Sistema General de Seguridad Social en Salud de Colombia. De acuerdo con la Ley 100, basados en el principio de calidad, los servicios de salud deben atender las condiciones del paciente de acuerdo con la evidencia científica disponible, provistos de forma integral, segura y oportuna mediante una atención humanizada (artículo 153).

De la misma manera, la Ley 1438 de 2011 (Congreso de la República de Colombia. 2011) hace mención a diversos principios (solidaridad, equidad, universalidad, entre otros) a partir de los cuales el Estado colombiano debe garantizar la integralidad y cobertura de la atención en salud. Con el fin de reconocer que hay personas que pueden enfrentar un mayor grado de vulnerabilidad en contextos sociales específicos (por razones, de género, etnia o clase), la citada ley define el principio de enfoque diferencial que obliga al Sistema General de Seguridad Social en Salud a desarrollar y ofrecer garantías especiales de igualdad ante la ley (artículo 3).

La implementación de la Ley 100 develó las debilidades del enfoque de libre mercado en la gestión de los servicios de seguridad social, lo cual se materializó en las desigualdades en el acceso de los distintos sectores de la población a planes de beneficios diferenciales según su capacidad de pago. Esto, sumado al número de tutelas relacionadas con la vulneración del derecho fundamental a la salud, obligó a la Corte Constitucional de Colombia a proferir, a través de la Sentencia T-760/2008, conceptos jurisprudenciales específicos para conceder el carácter de fundamental al derecho a la salud, así como para unificar progresivamente los planes de beneficios (Corte Constitucional de Colombia 2008).

La Corte manifiesta que a la salud, como derecho, se debe acceder de manera oportuna, eficaz, con calidad y de acuerdo con lo que es requerido con necesidad, desde un enfoque sensible a la diversidad cultural. Al respecto, la Corte Constitucional señala que:

La jurisprudencia constitucional, desde su inicio, ha reconocido que la salud “(…) es un estado variable, susceptible de afectaciones múltiples, que inciden en mayor o menor medida en la vida del individuo. La ‘salud’, por tanto, no es una condición de la persona que se tiene o no se tiene. Se trata de una cuestión de grado, que ha de ser valorada específicamente en cada caso. Así pues, la salud no sólo consiste en la ‘ausencia de afecciones y enfermedades’ en una persona. Siguiendo a la OMS, la jurisprudencia constitucional ha señalado que la salud es ‘un estado completo de bienestar físico, mental y social’ dentro del nivel posible de salud para una persona. En términos del bloque de constitucionalidad, el derecho a la salud comprende el derecho al nivel más alto de salud posible dentro de cada Estado, el cual se alcanza de manera progresiva. No obstante, la jurisprudencia también ha reconocido que la noción de salud no es unívoca y absoluta. En el estado social y democrático de derecho que se reconoce a sí mismo como pluriétnico y multicultural, la noción constitucional de salud es sensible a las diferencias tanto sociales como ambientales que existan entre los diferentes grupos de personas que viven en Colombia (Corte Constitucional de Colombia 2008)

En este contexto, la Observación General número 14 del artículo 12 del Pacto internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales de las Naciones Unidas, suscrito en 1966 y ratificado por el Estado colombiano en 1969, afirma, dentro de las medidas para asegurar la plena efectividad del derecho a la salud, “la creación de condiciones que aseguren a todos asistencia médica y servicios médicos en caso de enfermedad” (ONU y CESCR 2000). Así mismo, obliga al Estado a facilitar, a través de esfuerzos individuales y colectivos, el acceso a las tecnologías necesarias, la optimización de la vigilancia epidemiológica y la administración del talento humano en salud, la ampliación, elaboración y puesta en práctica de proyectos de vacunación y de otras estrategias para combatir las enfermedades contagiosas.

El Estado colombiano y su legislación, en consonancia con los pactos de los que hace parte y de la jurisprudencia constitucional, define mediante la Ley Estatutaria de salud No. 1751 de 2015, la garantía, regulación e instrumentos para salvaguardar el derecho fundamental a la salud. Es así que en el artículo 5, el Estado contrae la obligación con los beneficiarios objeto de la ley, es decir, con todos los residentes del país. Dentro de las obligaciones contraídas por el Estado y que son pertinentes a esta discusión, existen elementos y principios esenciales, interrelacionados, que definen el derecho fundamental a la salud y que se expresan en esa ley estatutaria. Entre ellos, y con especial relación a las problemáticas planteadas por la pandemia, la Ley 1751, en su artículo 6, describe principios como la disponibilidad, la aceptabilidad, la accesibilidad, la progresividad del derecho, la calidad e idoneidad profesional, la universalidad, la equidad, la continuidad y oportunidad, la prevalencia de derechos y la protección de pueblos indígenas, comunidades ROM, negras, afrocolombianas raizales y palenqueras (Congreso de la República de Colombia 2015).

Si bien los protocolos de asignación de recursos en el contexto de la emergencia sanitaria constituyen una guía para la toma de decisiones, la Ley Estatutaria 1751 ampara el principio de autonomía profesional para la toma de decisiones en salud (artículo 17), con base en el diagnóstico y tratamiento de los pacientes y enmarcada en la autorregulación, en la racionalidad técnico-científica y en la ética propia del ejercicio de la profesión médica, según los lineamientos descritos en la Ley 23 de 1981 (Congreso de la República de Colombia 1981), donde se resalta el deber de actuar según la Lex Artis (los criterios de excelencia de la práctica médica), en favor de los pacientes y sin distingo de ninguna clase.

Ajustes normativos en Colombia frente a la pandemia por SARS-CoV-2

El 30 de enero de 2020, la OMS declara que el brote por el nuevo coronavirus, que entonces ya afectaba a varios países (7736 casos en China y 98 casos en otros 18 países), constituía una emergencia de salud pública de importancia internacional (ESPII) (OMS, 2020b). El 11 de marzo, tras contabilizar 118 000 casos en 114 países, la OMS (2020c) declara la enfermedad por el nuevo coronavirus (COVID-19) como una pandemia. En Colombia se adoptaron tres tipos de medidas para la atención de la crisis: a) medidas sanitarias y de emergencia sanitaria;b) medidas de emergencia social, económica y ecológica;c)medidas de orden público y otras de carácter ordinario (Ministerio de Salud y Protección Social 2020b).

En este orden de acontecimientos, se expidió una primera resolución por el Ministerio de Salud y Protección Social de Colombia que se enfocó en implementar medidas para favorecer el aislamiento de las personas procedentes de países afectados (Ministerio de Salud y Protección Social 2020c). Ante el avance del brote infeccioso por SARS-CoV-2, mediante la Resolución No. 385 del 12 de marzo de 2020 (Ministerio de Salud y Protección Social 2020d), y basados en el artículo 69 de la Ley 1753 de 2015 (Congreso de la República de Colombia 2015b), el ente ministerial declara el país en estado de emergencia sanitaria, con el fin de evitar la diseminación de la enfermedad.

El ejecutivo, con base en los acontecimientos presentados a nivel local y mundial, ante la magnitud de la crisis y la inexperiencia de los instrumentos normativos para hacer frente a la pandemia, recurre al uso de las facultades del estado de emergencia enunciadas en el artículo 215 de la Constitución Política de Colombia, mediante la promulgación de decretos con fuerza de ley orientados a conjurar la situación (Asamblea Nacional Constituyente 1991).

Se expide, en primera línea, el Decreto 417 del 17 de marzo de 2020, “por el cual se decreta el estado de emergencia económico, social, y ecológico en todo el territorio nacional por 30 días” (Presidencia de la República 2020). El Ministerio de Salud y Protección Social, por su parte, expidió la Resolución No 470 del 20 de marzo de 2020, “por la cual se adoptan las medidas sanitarias obligatorias de aislamiento preventivo de personas adultas mayores en centros de larga estancia y de cierre parcial de actividades de centros vida y centros día”, con el fin de mitigar el impacto creciente de la pandemia en la población (Ministerio de Salud y Protección Social 2020e).

Posteriormente, el 19 de marzo, el Ministerio de Hacienda y Crédito Público, a través del Decreto 438 de 2020, exonera del Impuesto de Valor Agregado (IVA) a las transacciones destinadas a bienes y servicios necesarios para la atención de la pandemia por SARS- CoV-2, entre ellos, el listado de equipos biomédicos; los ventiladores mecánicos quedan amparados por esta exención, en el numeral 17 del artículo 1 (Ministerio de Hacienda y Crédito Público 2020).

El 25 de marzo de 2020, el Minsalud aporta un informe con un panorama preocupante. A pesar de las medidas preventivas, el informe indica que a la fecha en Colombia ya había 470 casos confirmados y 4 muertes por causa del SARS-CoV-2, generando un aumento en la demanda de dispositivos médicos. Este mismo día se expide el Decreto 476 de 2020, “por el que se dictan medidas tendientes a garantizar la prevención, diagnóstico y tratamiento del COVID-19, y se dictan otras disposiciones durante el estado de emergencia económica, social y ecológica”. En ese decreto se hace énfasis en el otorgamiento de facultades especiales al Ministerio de Salud y Protección Social para flexibilizar el conjunto de requisitos necesarios para facilitar la legalización, comercialización y todo tipo de trámites de medicamentos, dispositivos biomédicos, vacunas y todas las tecnologías en salud que sean utilizadas para el diagnóstico, prevención y tratamiento del COVID-19 (Ministerio de Salud y Protección Social 2020f).

Frente al nuevo avance de la crisis, se expide el Decreto 531 del 8 de abril de 2020 (Ministerio del Interior 2020) que, con base en los artículos 2, 24 y 189 de la Constitución Política de Colombia, señala que el Estado debe proteger a todos los habitantes del territorio nacional; a su vez, debe mantener control del orden público y sostener el derecho a la libre circulación por toda la nación aunque este no sea un derecho absoluto pues, como lo estableció la sentencia T-483 del 8 de julio de 1999, el derecho esencial a la libre circulación puede verse limitado con los fines y las justificaciones propias de proteger el interés, orden, salud y moral pública en momentos reales de necesidad, finalidad, racionalidad y proporcionalidad (Corte Constitucional 1999).

Es así que, por primera vez, se decreta el aislamiento obligatorio preventivo, desde el 13 de abril hasta el 27 de abril de 2020, evitando restringir la movilidad de sujetos de importancia laboral como el personal de salud, entre otros, en aras de evitar la propagación de la pandemia (Ministerio del Interior 2020).

El 12 de abril, el Minsalud promulgó el Decreto 538 de 2020, “por el cual se adoptan medidas en el sector salud, para contener y mitigar la pandemia de COVID-19 y garantizar la prestación de los servicios de salud, en el marco del Estado de Emergencia Económica, Social y Ecológica”. En su artículo 9, este decreto hace un llamado de carácter obligatorio al talento humano en salud, en ejercicio y en formación, a estar preparados para prestar sus servicios en apoyo a la atención de pacientes afectados por la epidemia de COVID-19 (Ministerio de Salud y Protección Social 2020g).

Ante la protesta de las agremiaciones médicas en el país, en desacuerdo con el carácter de obligatoriedad, y ante la inseguridad laboral y la carencia de EPP, el Gobierno emitió la Resolución 628 de 2020 para definir los criterios y las fases para el llamado al talento humano en salud, bajo los principios de “progresividad, proporcionalidad, racionalidad y protección del talento humano en salud” (Ministerio de Salud y Protección Social 2020h). Una de las mayores críticas que se puede hacer a la declaración de emergencia del ejecutivo y a la regulación asociada con esta, es la ausencia de control político para promulgar las medidas restrictivas y la preservación de los derechos humanos funda- mentales en el contexto de la pandemia (Novoa García, 2020).

Inequidad estructural y estado de emergencia

Es claro en lo descrito hasta aquí que toda la legislación colombiana, desde su concepción y articulado, está dirigida a facilitar el resguardo de principios fundamentales del derecho: inicialmente, el derecho a la vida y su relación en conexidad con el derecho a la salud; luego, la concepción y precisión del derecho a la seguridad social por parte de la Constitución Política; posteriormente, el reconocimiento y caracterización del derecho a la salud como fundamental por la Corte Constitucional.

La garantía genera un vínculo indisoluble entre el Estado y quien es beneficiario del derecho a la salud (sociedad). Sin embargo, en el contexto actual, la ley colombiana encuentra distintas barreras para dar garantía efectiva de los derechos que promulga. Hay desigualdad en términos de la calidad de la red de prestadores de servicios de salud a lo largo del país, particularmente en ciertas regiones en las que persisten carencias de equipos biomédicos y de talento humano capacitado (Acosta 2014), con tipos de contratación laboral lesivos, discontinuos y pagos atrasados (Colegio Médico Colombiano 2019), en un contexto de profundas desigualdades en la distribución de los determinantes sociales de la salud (INS y ONS 2015), además de la persistencia de prácticas corruptas en la gestión de los recursos destinados para la atención de la pandemia (Arévalo y García 2020).

La respuesta desigual que han implementado las distintas regiones ante la evolución de la pandemia sigue el mismo ritmo que ha caracterizado la evolución sociopolítica del país: la ciudad capital y las ciudades principales han reaccionado con mayor eficiencia y anticipación que otras regiones, y aún la desigualdad social exhibe una asociación con el incremento en el número de contagios entre distintas localidades en una ciudad como Bogotá (Botero-Rodríguez y Rodríguez-Espinosa 2020). Si bien se han implementado diversas estrategias desde el gobierno central para mitigar los efectos de la pandemia en regiones como la Amazonía, estas iniciativas han sido débiles, tardías e insuficientes para aliviar la precariedad histórica de la infraestructura hospitalaria en estos territorios, y carentes de un enfoque de salud diferencial (Cárdenas y Montoya 2020). Ante los vacíos en las acciones oficiales, la contribución de otros actores, como las organizaciones comunitarias y las ONG interdisciplinarias, ha sido fundamental (Sinergias 2020). El número de camas y ventiladores se ha expandido desde el mes de marzo, pero la cobertura ha sido lenta y desigual, y en muchas zonas de Colombia persisten necesidades desatendidas, como lo ha revelado la reacción ante el aumento de casos en departamentos como el Amazonas o Nariño (Sinergias 2020).

En este escenario, los efectos catastróficos de la pandemia pueden exhibir un comportamiento inversamente proporcional a la capacidad de respuesta del Gobierno y del sistema de salud para subsanar las deudas sociales con regiones históricamente marginadas de los planes de desarrollo y de las políticas para la reducción de la pobreza (Ramírez y Rodríguez Bravo 2002), profundizando las consecuencias económicas y sociales derivadas de la fragilidad del mercado laboral e informalidad prevalentes en el país (Álvarez, León, Medellín, Zambrano y Zuleta 2020).

A pesar de la mejora en las tasas de cobertura del servicio, de la evolución positiva de algunos indicadores de riesgo del país y de los principios establecidos, como el de progresividad del derecho a la salud, los ajustes normativos para atender la emergencia sanitaria aún son limitados. Variables socioeconómicas como la pobreza multidimensional y la corrupción tienen un mayor impacto sobre indicadores de equidad en salud (como mortalidad materna) que la variable cobertura en salud (Cárdenas-Cárdenas et al. 2015). Medidas sanitarias que se indican en salud púbica para hacer frente a la pandemia, como el aislamiento social preventivo, ante la ausencia de programas sociales efectivos de mitigación, impactan negativamente diversas dimensiones de la pobreza en poblaciones social y económicamente vulnerables, por lo cual, no son eficientes en estos contextos debido a las dificultades para que las personas las cumplan, al tiempo que exacerba otras fuentes de riesgo biopsicosocial (Santos 2020).

Así, sin intervención en los determinantes sociales de los procesos de salud y enfermedad, la prueba de estrés que supone una emergencia sanitaria solo amplifica las brechas sociales y la indefensión e inseguridad de las poblaciones más vulnerables. Un informe realizado en Estados Unidos entre usuarios de Medicare (el programa de aseguramiento federal para la atención de personas mayores sin capacidad de pago) con datos entre enero y mayo de 2020, afirma que el nivel de ingresos económicos y la pertenencia a la etnia afroamericana constituyen predictores mayores de infección por SARS-Cov-2, así como de hospitalización y muerte (CMS, 2020). En nuestro contexto, la pandemia por coronavirus exacerba la inequidad endémica que sufre de antaño el sector salud colombiano, las políticas públicas y la presencia estatal efectiva en los territorios, donde se ha convertido en norma la protección del derecho a la salud mediante acciones de tutela y sentencias de la Corte Constitucional.

La Ley Estatutaria de salud surge como una esperanza dentro de la regulación y consideración de la protección a derechos fundamentales. Fue dilucidada como normatividad de avanzada y, como ley, era necesaria para enfrentar las vulneraciones que se venían presentando, pues ratifica la conexión entre salud y el disfrute de otros derechos fundamentales. Sin embargo, en medio de la pandemia, impone al Estado una carga de obligaciones de mayor peso, cuyo cumplimiento constituye un desafío de difícil realización. Por ejemplo, atendiendo a los principios de disponibilidad, calidad y accesibilidad descritos en dicha ley, los servicios, establecimientos y tecnologías de salud deben ser garantizados, estar centrados en el usuario y ser apropiados desde el punto de vista médico y científico. En otras palabras, el Sistema de Seguridad en Salud colombiano debe proveer el acceso universal a los recursos necesarios para el SVA, desde las diversas recomendaciones aportadas por la evidencia científica disponible.

Es tal la preocupación por la inminente escasez de ventiladores que, atendiendo a la necesidad, se realizaron pruebas preclínicas con éxito para llevar a cabo la fabricación de ventiladores mecánicos de manufactura local, con colaboración conjunta de la empresa privada y el Gobierno nacional. La Universidad de la Sabana, con sus facultades de Ingeniería Biomédica y Medicina, La Clínica de la Sabana, la Fundación Neumológica Colombiana, la Universidad de Antioquia y la Universidad del Rosario han desarrollado prototipos de ventilador mecánico de bajo costo y tecnología abierta (no se protegerá la patente para que pueda ser replicado por quien lo necesite) y con el cumplimiento de todos los requisitos del Invima (2020).

La normatividad vigente sobre el derecho a la salud se reduce a una utopía en tiempos de pandemia, pues parece imposible garantizar el derecho universal a la salud en un escenario que ha desbordado los sistemas sanitarios a nivel global. Ante este desafío, la emergencia es un recurso constitucional para mitigar la vulneración de tales derechos y promover la respuesta efectiva del Estado en ese escenario excepcional, mediante el ajuste normativo y la promulgación de nuevos decretos y resoluciones que permitan determinar el origen de los recursos y su racionalización, así como la implementación de políticas públicas y acciones colectivas en atención a las necesidad derivadas de la pandemia.

La Constitución Política caracteriza el estado de emergencia en el artículo 215, y especifica que cuando se presentan hechos que perturban de forma grave el orden económico, social y ecológico del país, se le pueden otorgar facultades extraordinarias al presidente con firma de todos los ministros, para declarar tal estado y generar decretos con fuerza de ley enfocados en conjurar la crisis e impedir la extensión de sus efectos. No obstante, no existen precedentes históricos que permitan, en su momento de proposición y debate de las leyes, sentar las bases sobre cómo actuar de manera efectiva, responsable, acertada y con justicia en tiempos de una pandemia de tal magnitud.

Si bien el estado de emergencia constituye un conjunto de recursos excepcionales ante una situación coyuntural, los problemas estructurales del Estado colombiano no permiten aliviar, mediante tales ajustes normativos, ni las deudas sociales ni la angustia moral que viven los trabajadores de la salud, a quienes se encomienda la responsabilidad de tomar decisiones éticas en el terreno sobre la racionalización de recursos como el SVA, con la cuota de máximo estrés, físico y psicológico ante la situación límite que suponen estas decisiones. En este punto emerge una contradicción: en un contexto de inequidad estructural, se demanda a las instituciones y trabajadores sanitarios dirimir con justicia decisiones sobre la asignación de los bienes relacionados con el derecho a la salud.

Es paradójico que este marco legal insuficiente, incluyendo los decretos con fuerza de ley expedidos por el Gobierno en el estado de emergencia, sea usado como referencia para juzgar las posibles faltas cometidas por las Instituciones Prestadoras de Servicios de Salud (IPS) y el talento humano durante el desarrollo de los hechos de la pandemia, en el campo de aplicación práctica. De la misma manera, parece igualmente injustificado que, siendo el sector de la salud uno de los más importantes para la prevención, tratamiento y contención de la pandemia en este momento, sea a su vez uno de los más desprotegidos y vulnerados en cuanto a la desarticulación entre el marco legal vigente y los derechos laborales y de bioseguridad.

El estado de emergencia ha sido insuficiente para aliviar no solo la disponibilidad y expansión de los recursos sanitarios a nivel nacional, sino los paquetes de ayudas económicas y alivios financieros necesarios para cumplir con un principio imprescindible, mencionado anteriormente en este documento: la reciprocidad. Al tiempo que el Gobierno exige la restricción de libertades individuales mediante el aislamiento preventivo y el distanciamiento físico, se deben garantizar los apoyos sociales y económicos necesarios para mitigar los impactos negativos generados por estas estrategias (como son el subsidio al desempleo, el subsidio a la nómina, la implementación de la renta básica para trabajadores informales, alivios financieros, etc.) (Smith, Bensimon, Perez, Sahni y Upshur 2012). Sin estas políticas de reciprocidad, cada vez será más difícil exigir autorregulación social en medio de la emergencia sanitaria.

Conclusiones

El derecho a la salud comprende el derecho al nivel más alto de bienestar, dentro de las posibilidades de cada Estado y, si bien ningún sistema de salud estaba preparado para los retos en materia de prestación de servicios de salud que generó la pandemia, lo que resulta inadmisible son las profundas diferencias socioeconómicas entre las distintas re- giones de Colombia.

Si bien las resoluciones, decretos y circulares que el Gobierno colombiano ha emitido en el marco de la emergencia buscan garantizar el derecho a la salud, los distintos principios enunciados en la Ley Estatutaria 1751 se han cumplido apenas de forma parcial en el territorio nacional, en especial los de universalidad y equidad —hay desigualdad en el desarrollo de la infraestructura requerida para la atención de los pacientes más graves en las regiones más apartadas del país, donde además se concentran grupos poblacionales especialmente vulnerables—, continuidad en la atención —las medidas implementadas han generado retrasos en la atención oportuna de pacientes con otras condiciones distintas al COVID-19—, y protección a pueblos indígenas y afrodescendientes —se ha constatado la ineficiencia de la respuesta estatal para la gestión del riesgo y en el desarrollo de las estrategias de contención y mitigación en regiones como Amazonas, Chocó, Nariño, entre otras.

Las sociedades requieren evolucionar en sus leyes de tal forma que estas sirvan para responder efectivamente a los tiempos que se viven, si bien las desigualdades históricas dificultan la puesta al día de recursos normativos excepcionales, como lo es el estado de emergencia. Estamos ante una situación sin precedentes en la época moderna que afecta los derechos de las personas, tanto global como localmente, y es necesario promover la protección de las más vulnerables.

En concordancia con lo expresado por el Consejo Nacional de Bioética (2020) de Colombia, los principios de diversidad, pluralismo, participación e inclusión de las diferentes visiones del país, desde un enfoque multicultural y diferencial, deben tenerse en cuenta y respetarse para fundamentar ética y jurídicamente los procesos de toma de decisiones en salud pública.

La pandemia nos obliga a cuestionar la efectividad de delegar a redes públicas y privadas la garantía efectiva del derecho a la salud sin la adecuada supervisión y control, que además han precarizado las formas de contratación de los profesionales de la salud. Es necesario, a la luz de las debilidades y fortalezas del sistema de salud colombiano que la pandemia ha puesto en evidencia, reflexionar críticamente sobre la organización del sistema de aseguramiento y prestación de servicios, así como sobre el papel de la salud pública, la atención primaria en salud y la relevancia de los determinantes sociales de la salud en un país con una importante deuda social en términos de equidad.

Agradecimientos

Queremos agradecer a la Revista Colombiana de Bioética por favorecer y abrir el espacio a la crítica y la difusión del conocimiento en bioética.

Contribuciones de los autores

Francy Alejandra García Echeverry: conceptualización, análisis formal, investigación, metodología, escritura (borrador original); Jaime Eduardo Moreno Amézquita: conceptualización, análisis formal, investigación, metodología, escritura (borrador original); Boris Julián Pinto Bustamante: conceptualización, análisis formal, investigación, metodología, escritura (borrador original), escritura (correcciones del arbitraje y de edición); Ana Isabel Gómez Córdoba: conceptualización, análisis formal, investigación, metodología, escritura (borrador original).

Conflictos de interés

Los autores no tienen conflictos de interés.

Financiamiento

Los autores no recibieron recursos para su investigación ni para la escritura del artículo.

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Notas de autor

pintoboris@unbosque.edu.co

Enlace alternativo

https://revistas.unbosque.edu.co/index.php/RCB/article/view/3079/2689 (pdf)